Il résulte des dispositions de l'ancien article 1251 devenu 1346-1 du Code civil que la subrogation conventionnelle doit être expresse et consentie en même temps que le paiement.

 

Il est en effet constant que la subrogation conventionnelle n'est plus possible après le paiement,

en raison de l'effet extinctif de celui-ci.

 

Or, il est également constant que la quittance subrogative ne fait pas preuve par elle-même de la concomitance de la subrogation et du paiement, laquelle doit être spécialement établie.

 

Le sous-débiteur peut donc refuser le paiement réclamé par le débiteur principal si ce dernier ne dispose pas d'une quittance subrogative régulière que lui aura consenti l'établissement de crédit. 

 

Cette situation se rencontre souvent dans le domaine de la restauration où un établissement de crédit consent un prêt à une brasserie ou un restaurant auquel se joint un professionnel (brasseur ou fournisseur) qui accepte de se porter caution en contrepartie de quoi la brasserie s'engage dans un contrat-cadre de fourniture de produits.

 

En cas de défaut de paiement, le professionnel exécute son engagement de caution et demande au sous-débiteur (la brasserie) de le rembourser sur le fondement de la quittance subrogative délivrée par la banque. Le sous-débiteur peut refuser de s'exécuter en arguant de la nullité de la quittance subrogative.

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